Решение Марийского УФАС России от 10.02.2012 г № Б/Н
По признакам нарушения законодательства о рекламе
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе
рассмотрев дело № 03-18/109 в отношении ИП К., по признакам нарушения ч. 7 ст. 24 Федерального закона о рекламе от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе), выразившегося в размещении в журнале "Мой город. Будь в курсе" № 10 ноябрь 2011 года рекламы медицинских услуг, оказываемых Студией массажа АУРА, в которой отсутствует предупредительная надпись о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости получения консультации специалистов,
в отсутствии лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения законодательства – ИП К., надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела;
Установила:
В ходе проведения 11 ноября 2011 года мониторинга рекламы размещенной в средствах массовой информации (газетах, журналах) специалистами-экспертами отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России была обнаружена реклама, содержащая признаки нарушения Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона о рекламе).
Так, на 39 странице рекламно-информационного журнала "Мой город. Будь в курсе" № 10 ноябрь 2011 (далее - Журнал) выявлена рекламная информация следующего содержания:
Результат мониторинга зафиксирован актом по результатам проведения мониторинга от 11 ноября 2011 года.
Согласно письменным объяснениям ИП К. от 27.12.2011 года, рекламодателем вышеуказанного рекламного блока является ООО "Аура", макет страницы разрабатывался редактором журнала путем внесения предоставленного рекламодателем текста и графических объектов. Согласование макетов происходило по электронной почте.
Рассмотрев материалы дела, изучив содержание рекламы, представленные документы и объяснения Комиссия Марийского УФАС России установила следующее.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; при этом объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; а товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В письме Федеральной антимонопольной службой России № АЦ/4624 от 05 апреля 2007 года разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
По своему содержанию вышеуказанная информация, является рекламной, так как соответствует вышеизложенным критериям рекламной информации: адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным потребителям рекламы); не содержит указания на конкретного субъекта ее получения; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - Студии массажа АУРА и оказываемым им услугам; формирует и поддерживает интерес к рекламируемым услугам и продвигает их на рынке аналогичных услуг.
В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
В соответствии с пунктом 96 части 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ медицинская деятельность подлежит лицензированию.
Пунктом 4 части 2 статьи 17 Закона N 128-ФЗ установлено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг, в том числе по такому виду деятельности, как медицинская.
Исходя из определений, изложенных в отраслевом стандарте "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении" (ОСТ 91500.01.0005-2001), медицинская деятельность – деятельность, направленная на оказание медицинских услуг.
Согласно пункту 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 января 2007 года N 30 (далее – Положение), под медицинской деятельностью понимается выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной, стационарной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению.
В соответствии с приложением к названному Положению в Перечень работ и услуг при осуществлении медицинской деятельности включены работы (услуги) в том числе по косметологии (терапевтической), косметологии (хирургической), по медицинскому массажу.
Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.05.2007 N 323 утвержден Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении различных видов медицинской помощи (в том числе доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, санаторно-курортной, скорой и пр.)
В п. 3 указанного Порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с Перечнем, прилагаемым к настоящему Порядку.
В Приложении к указанному Порядку приведен Перечень, в котором к доврачебной медицинской помощи отнесен медицинский массаж (пункт 1 Перечня).
Согласно Приказу Минздрава России от 10.04.2001 N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001) под медицинской услугой понимаются мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
В разделе 21 "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" ОК ПМУ 91500.09.0001-2001 приведены простые медицинские услуги, в том числе общий массаж.
В соответствии с Постановлением Росстата от 27.10.2006 N 61 и утвержденного им Порядка отражения в формах федерального государственного статистического наблюдения сведений об "Объеме платных услуг населению" платные услуги населению в соответствии с действующим Общероссийским классификатором услуг населению (ОКУН), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, подразделяются, в том числе, на бытовые и медицинские услуги.
На основании п. 50 Порядка в медицинские услуги включается оплата населением услуг по оказанию различных видов медицинской помощи, проведения массажей (включая гидромассаж), услуг обертывания грязями, мануальной терапии, предоставляемых парикмахерскими и салонами красоты.
В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 ОКУН, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, выделяются бытовые услуги и медицинские услуги.
Согласно Общероссийскому классификатору 002-93 услуга массажа относится к прочим бытовым услугам (код 019201) только в случае оказания ее в банях и душевых.
Следовательно, деятельность по оказанию услуг массажа является медицинской деятельностью.
Согласно требованиям части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Предупреждающая надпись должна занимать не менее пяти процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Спорная реклама содержит в себе наименование конкретных медицинских услуг, оказываемых Студией массажа АУРА по указанному в рекламе адресу, соответственно при рекламе данного вида услуг должны соблюдаться требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Комиссией Марийского УФАС России установлено, что в рекламе отсутствует предупредительная надпись: "Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста".
У потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым предложением, создается ложное впечатление о безопасности медицинских услуг, оказываемых Студей массажа АУРА, что представляет потенциальную угрозу здоровью потребителей рекламы. Таким образом, потенциальные потребители медицинских услуг вводятся в заблуждение.
Согласно пункту4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, распространении и размещении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.
Таким образом, размещенная в журнале "Мой город. Будь в курсе", реклама медицинских услуг, в которой предупредительная надпись о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста отсутствует, нарушает требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе и является ненадлежащей.
В соответствии с частями 6 - 8 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 7 статьи 24 Закона о рекламе несет рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Согласно пунктам 5 - 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Антимонопольным органом установлено, что ООО "Аура" является источником рекламной информации для производства, размещения и последующего распространения рекламы. Следовательно, ООО "Аура" является рекламодателем рассматриваемой рекламной информации.
Согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации от ХХ.ХХ.ХХХХ г. № ХХХХХХ учредителем журнала "Мой город. Будь в курсе!" является ООО "Империя Праздника", издателем является ИП К.
В силу статьи 18 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 г. № 2124-1 "О средствах массовой информации учредитель утверждает устав редакции и (или) заключает договор с редакцией средства массовой информации.
На основании п.1.1 договора от 30.11.2011 г., заключенного между ООО "Империя праздника" (учредитель) и ИП К. (издатель), учредитель передает издателю права на продукцию средства массовой информации, в том числе осуществлять производство и выпуск Журнала "Мой город".
Согласно п. 1.3 Устава редакции журнала "Мой город. Будь в курсе!", редакция не является юридическим лицом, самостоятельным хозяйствующим субъектом. Редакция осуществляет хозяйственную деятельность как структурное подразделение ИП К.
На основании ст.21 Закона № 2124-1 издатель осуществляет свои права и несет обязанность на основе данного Закона, Федерального закона "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации", законодательства об издательском деле, предприятиях и предпринимательской деятельности.
В соответствии с п.1.6 Устава редакции журнала "Мой город. Будь в курсе!", по обязательствам, возникшим в результате деятельности Редакции, Издатель несет ответственность всем принадлежащим им имуществом.
Из договора №ХХХХХХ от ХХХХХХ года на размещение рекламы и рекламно-информационных материалов в журнале, заключенного между ООО "Аура" (Заказчиком) и ИП К. (Исполнителем), следует, что Заказчик поручает выполнить, а Исполнитель выполняет работы по размещению в журнале "Мой город. Будь в курсе" рекламно-информационных материалов формата 170*225 (тираж 5000 экз.) в объеме ½ статьи, начиная с №10 по №10, стоимость размещения составляет 7200 (семь тысяч двести рублей).
Оценив вышеизложенные обстоятельства, Антимонопольный орган приходит к выводу, что при размещении в Журнале рекламной информации, представленной ООО "Аура", ИП К., разместил рекламу с нарушением части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Договор №ХХХХ от ХХХХХ года; макет рекламного модуля; приходный кассовый ордер № 180 подтверждают факт того, что ИП К. является лицом, осуществившим приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму и лицом, осуществившим распространение рекламы.
На момент рассмотрения дела, доказательств прекращения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ИП К. представлено не было.
Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Ответственность в виде штрафных санкций за нарушение Законодательства о рекламе предусматривается статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь ч. 2 п. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе и в соответствии с п. п. 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей размещенную в журнале ""Мой город. Будь в курсе" № 10 ноябрь 2011 рекламу медицинских услуг, оказываемых Студией массажа АУРА, следующего содержания:
ввиду нарушения требований части 7 статьи 24 Федерального закона о рекламе от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе".
2.Выдать ИП К. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении в соответствии с части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Приложения
2012-02-10 Приложение к Решению от 10 февраля 2012 года № Б/Н Предписание