Решение Марийского УФАС России от 24.02.2011 г № Б/Н
По признакам нарушения п. 7 ст. 7, ч. 7 ст. 24 ФЗ «О рекламе»
Резолютивная часть решения объявлена 18 февраля 2011 года
Решение изготовлено в полном объеме 24 февраля 2011 года
Комиссия Марийского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя управления Зубарев В.В.;
член Комиссии – специалист - эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Батухтина Е.Ю.,
член Комиссии – специалист-эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Буркова Э.В.
рассмотрев дело № 03-18/06 по признакам нарушения пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), со стороны ИП М., выразившегося в размещении ИП М. по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, штендера с рекламной информацией парикмахерской «Лия», содержащего информацию по оказанию медицинских услуг,
в присутствии лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе индивидуального предпринимателя М.,
Установила:
В ходе проведения 28 октября 2011 года мониторинга наружной рекламы, специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России была обнаружена реклама, содержащая признаки нарушения Федерального закона от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закона о рекламе).
На штендере, расположенном напротив здания по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, размещена рекламная информация следующего содержания:
Т А Т У А Ж (Перманентный макияж) ГУБ, ГЛАЗ, БРОВЕЙ
Парикмахерская ЛИЯ
Мастера – профессионалы предлагают вам
· Косметология KEENWELL (ИСПАНИЯ)
· Процедуры по уходу за лицом и телом
· Депиляция, пилинг
· Наращивание, завивка Ресниц
· Профессиональный макияж
· Массаж
· Консультация
г. Йошкар-Ола
ул. Коммунистическая, 20
тел. 566-104
Результат мониторинга зафиксирован актом по результатам проведения мониторинга от 28 октября 2011 года.
На заседании Комиссии Марийского УФАС России ИП М. нарушение законодательства о рекламе признала, пояснила, что рекламный штендер парикмахерской «Лия» был изготовлен предыдущим арендатором, она (ИП М.) стала арендовать помещение, расположенное по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20 (парикмахерская «Лия») с 01 июня 2009 года, название салона, вывеску и штендер не изменяла. Документов по изготовлению, согласованию содержания и размещению рекламы от предыдущего арендатора не сохранилось. В парикмахерской «Лия» услуги по массажу и перманентному татуажу не оказываются, так как не имеется специалистов с медицинским образованием и лицензии на осуществление медицинской деятельности.
Рассмотрев материалы дела, изучив содержание рекламы, представленные документы и объяснения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, Комиссия установила следующие.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; при этом объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; а товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Информация ИП М., размещенная на штендере парикмахерской «Лия» является рекламной, так как соответствует вышеизложенным критериям рекламной информации: адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным потребителям рекламы), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (к парикмахерской «Лия» и оказываемым ею услугам), а также формирует и поддерживает интерес к рекламируемому объекту и продвигает его на рынке.
В соответствии с Постановлением Минтруда РФ от 12.07.1993 N 134 (с изм., внесенными Постановлением Минтруда РФ от 16.07.2003 N 54) "О внесении дополнений в Тарифно-квалификационные характеристики по общеотраслевым профессиям рабочих" к требованиям к профессии косметика, осуществляющего массаж лица, шеи и кожи головы, чистку лица гигиеническую, вакуумную и др., наложение питательных, дезинфицирующих масок, проведение отшелушивающих процедур, парафиновые укутывания кистей рук, поправку бровей, окраску бровей и ресниц, завивку ресниц, умение наносить макияжи, относятся знание основ анатомии и физиологии, строения и свойств кожи; правил и способов выполнения работ; устройств и правил эксплуатации применяемого оборудования и инструмента; видов материалов, препаратов, их назначения и норм расхода; правил санитарии и гигиены; правил обслуживания клиентов, а также требуется среднее медицинское образование.
Таким образом, для осуществления всех вышеперечисленных работ требуется получение лицензии на осуществление медицинской деятельности.
В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
В соответствии с пунктом 96 части 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ медицинская деятельность подлежит лицензированию.
Пунктом 4 части 2 статьи 17 Закона N 128-ФЗ установлено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг, в том числе по такому виду деятельности, как медицинская.
Исходя из определений, изложенных в отраслевом стандарте «Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении» (ОСТ 91500.01.0005-2001), медицинская деятельность – деятельность, направленная на оказание медицинских услуг.
Согласно п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 N 30, под медицинской деятельностью понимается выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной, стационарной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению.
В соответствии с приложением к названному Положению в Перечень работ и услуг при осуществлении медицинской деятельности включены работы (услуги) в том числе по косметологии (терапевтической), косметологии (хирургической), по медицинскому массажу.
Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.05.2007 N 323 утвержден Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении различных видов медицинской помощи (в том числе доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, санаторно-курортной, скорой и пр.)
В п. 3 указанного Порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с Перечнем, прилагаемым к настоящему Порядку.
В Приложении к указанному Порядку приведен Перечень, в котором к доврачебной медицинской помощи отнесен медицинский массаж (пункт 1 Перечня), а к амбулаторно-поликлинической помощи отнесена косметология терапевтическая (подпункт "в" п. 2 Перечня).
Согласно Приказу Минздрава России от 10.04.2001 N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001) под медицинской услугой понимается мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
В разделе 21 "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" ОК ПМУ 91500.09.0001-2001 приведены простые медицинские услуги, в том числе массаж лица.
Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004 утверждена Номенклатура работ и услуг в здравоохранении (далее - Номенклатура), целью разработки и внедрения которой является обеспечение единой нормативной базы работ и услуг в здравоохранении на всей территории Российской Федерации, включая протоколы ведения больных, методики выполнения сложных и комплексных медицинских услуг, лицензионные требования и условия, табель оснащения медицинских учреждений.
Согласно данной Номенклатуре дермапигментация (перманентный татуаж, код ПМУ 17.31.002); общий массаж (код ПМУ 21.01.001); массаж лица (код ПМУ 21.01.002), массаж шеи (код ПМУ 21.01.003), массаж рук (код ПМУ 21.01.004), массаж волосистой части головы (код ПМУ 21.01.005), пилинг-массаж (код ПМУ 21.01.006), вакуумный массаж кожи (код ПМУ 21.01.007), массаж ног (код ПМУ 21.01.009), входят в раздел "А" и относятся к простым медицинским услугам.
Кроме того, согласно приложению В.5 к Правилам функционирования Системы добровольной сертификации услуг добровольной сертификации подлежат следующие услуги парикмахерских: услуги по уходу за волосами, услуги по уходу за кожей лица и тела, но за исключением процедур, связанных с нарушением целостности кожных покровов, требующих врачебного контроля. При оказании услуг, имеющих медицинский характер, требуется получение лицензии на медицинский вид деятельности.
В соответствии с Постановлением Росстата от 27.10.2006 N 61 и утвержденного им Порядка отражения в формах федерального государственного статистического наблюдения сведений об "Объеме платных услуг населению" платные услуги населению в соответствии с действующим Общероссийским классификатором услуг населению (ОКУН), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, подразделяются, в том числе, на бытовые и медицинские услуги.
Из п. 49 Порядка следует, что медицинские услуги охватывают, в том числе, услуги, оказываемые косметологическими подразделениями.
На основании п. 50 Порядка в медицинские услуги включается оплата населением услуг по оказанию различных видов медицинской помощи (включая услуги в области косметологии), проведения массажей (включая гидромассаж), услуг обертывания грязями, мануальной терапии, предоставляемых парикмахерскими и салонами красоты.
В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 ОКУН, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, выделяются бытовые услуги и медицинские услуги.
Согласно Общероссийскому классификатору 002-93 услуга массажа относится к прочим бытовым услугам (код 019201) только в случае оказания ее в банях и душевых.
Таким образом, деятельность по оказанию услуг по дермапигментации (перманентному татуажу), массажу является медицинской деятельностью и подлежит лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно пункту 7 статьи 7 Закона о рекламе, не допускается реклама товаров (в том числе услуг), на производство и реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
В ответ на письменный запрос Марийского УФАС России (от 24.12.2010г. исх. № 03-47/5304) ИП М. представила комплект документов, в котором копия лицензии отсутствовала. В письменном объяснении (от 14.02.2011г. вх. 809) и на заседании комиссии Марийского УФАС России ИП М. пояснила, что лицензии на право осуществления парикмахерской «Лия» медицинской деятельности не имеется.
Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Противопоказаниями для дермапигментации (перманентного татуажа) являются:
- абсолютные противопоказания: (проведение процедур не возможно): вирусные заболевания (ВИЧ, СПИД, гепатит); инсулино-зависимая форма сахарного диабета; болезни, связанные со значительным снижением свертываемости крови; тяжелые соматические заболевания; острые воспалительные заболевания; наличие келоидных рубцов; в норме перманентный макияж не должен приводить к появлению уплотнений или рубцеванию кожи, наличие новообразований неизвестной этиологии, онкологические заболевания; психические расстройства; эпилепсия;
- относительные противопоказания: высокое артериальное давление; беременность и период кормления грудью; множественные аллергические реакции; воспалительные заболевания кожи в предполагаемой зоне проведения татуажа; герпес в стадии обострения; период менструации; алкогольное или наркотическое опьянение; склонность к воспалительным заболеваниям конъюнктивы (слизистой оболочки глаз) при проведении татуажа век.
Массаж противопоказан при острых лихорадочных состояниях, острых воспалительных процессах, кровотечениях и наклонности к ним, при болезнях крови, гнойных процессах любой локализации, различных заболеваниях кожи (инфекционной и грибковой этиологии), гангрене, остром воспалении, тромбозе, значительном варикозном расширении вен, трофических язвах, атеросклерозе периферических сосудов, тромбангиите в сочетании с атеросклерозом, мозговых сосудов, аневризмах сосудов, тромбофлебите, воспалении лимфатических узлов, активной форме туберкулеза, сифилисе, хроническом остеомиелите, доброкачественных и злокачественных опухолях различной локализации (до хирургического лечения).
Противопоказаниями к назначению массажа являются также нестерпимые боли после травмы (каузалгический синдром), психические заболевания, недостаточность кровообращения 3 степени, гипертензивные и гипотензивные кризы, тошнота, рвота, боли невыясненного характера при пальпации живота, бронхоэктазы, легочная, сердечная, почечная, печеночная недостаточность.
Отсутствие в рекламе ИП М. предупреждения об имеющихся противопоказаниях и необходимости консультации со специалистами при обращении за оказанием рекламируемых медицинских услуг, представляет потенциальную угрозу здоровью потребителей рекламы, так как у потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым предложением, создается ложное впечатление о безопасности услуг, оказываемых специалистами парикмахерской «Лия», не обладающими правом оказывать медицинские услуги.
В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, распространении и размещении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации. Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Исходя из вышеизложенного, антимонопольный орган приходит к выводу, что рекламная информация ИП М. размещенная на штендере парикмахерской «Лия» расположенном по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, нарушает требования пункта 7 статьи 7, а так же части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Таким образом, реклама ИП М. не соответствует требованиям пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе и является ненадлежащей рекламой.
В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе несут рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель, в случае, если будет доказано, что нарушение допущено по его вине.
Согласно статье 3 Закона о рекламе: рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Из представленных ИП М. в Марийское УФАС России документов и объяснений следует, что она арендует помещение, расположенное по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20 (парикмахерская «Лия») с 01 июня 2009 года, штендер парикмахерской «Лия», в период ее работы, размещался по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20 рядом с салоном красоты «Лия».
Специалистами Марийского УФАС России факт размещения рекламного штендера парикмахерской «Лия», напротив здания расположенного по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, был обнаружен 28 октября 2010 года, что зафиксировано актом по результатам проведения мониторинга и фотографиями.
Таким образом, ИП М. является лицом, разместившим рекламу по месту нахождения парикмахерской «Лия» (г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20).
Следовательно, ИП М. является рекламораспространителем ненадлежащей рекламной информации и несет ответственность за нарушение пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Таким образом, нарушение пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе произошло по вине рекламораспространителя ИП М.
На момент рассмотрения дела, доказательств прекращения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ИП М. в Марийское УФАС России представлено не было.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу индивидуального предпринимателя М., размещенную на штендере, расположенном напротив здания по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, размещена рекламная информация следующего содержания:
Т А Т У А Ж (Перманентный макияж) ГУБ, ГЛАЗ, БРОВЕЙ
Парикмахерская ЛИЯ
Мастера – профессионалы предлагают вам
· Косметология KEENWELL (ИСПАНИЯ)
· Процедуры по уходу за лицом и телом
· Депиляция, пилинг
· Наращивание, завивка Ресниц
· Профессиональный макияж
· Массаж
· Консультация
г. Йошкар-Ола
ул. Коммунистическая, 20
тел. 566-104
2.Выдать индивидуальному предпринимателю М. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя М. в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
В.В.Зубарев
Члены Комиссии
Е.Ю. Батухтина
Э.В. Буркова
Приложения
2011-02-24 Приложение к Решению от 24 февраля 2011 года № Б/Н Предписание